外国投资者并购境内企业

2017-8-30 15:33:32

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      外国投资者并购境内企业,是指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者,外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。为了促进和规范外国投资者来华投资,引进国外的先进技术和管理经验,提高利用外资的水平,实现资源的合理配置,2003年3月7日,原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》,后经修订,2006年8月8日商务部以2006年第10号令发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
(一)外国投资者并购境内企业应当遵循的原则           
1.外国投资者并购境内企业,应当遵守中国的法律、行政法规和规章,遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则,不得造成过度集中、排除或限制竞争,不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益,不得导致国有资产流失。
2.外国投资者并购境内企业,应当符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。
3.外国投资者并购境内企业,涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的,应当遵守国有资产管理的相关规定。
4.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人,应当按照中国税法规定纳税,接受税务机关的监督。
5.外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人,应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规,及时向外汇管理机关办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。
(二)外国投资者并购境内企业的要求
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司,应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。
外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。
外国投资者股权并购的,并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的,出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议,但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。
      并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产,变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业,导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时,应当符合国有资产管理的有关规定。
并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明,如果有两方属于同一个实际控制人,则当事人应向审批机关披露其实际控制人,并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避上述要求。
(三)外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额
1.外国投资者并购境内企业的注册资本
外国投资者协议购买境内公司股东的股权,境内公司变更设立为外商投资企业后,该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本,外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。外国投资者认购境内有限责任公司增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册争本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。外国投资者认购境内股份有限公司增资的,按照《公司法》有关规定确定注册资本。
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%"的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%"的字样。
2.外国投资者并购境内企业的投资总额
外国投资者股权并购的,除国家另有规定外,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:(1)注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;(2)注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍;(3)注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;(4)注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。
外国投资者资产并购的,应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。
(四)外国投资者并购境内企业的出资
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
外国投资者认购境内公司增资,有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的,从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价,特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益:其余部分的出资,合同、章程中规定一次缴清出资的,投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清.合同、章程中规定分期缴付出资的,投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
上述作为并购对价的支付手段,应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的,应经外汇管理部门核准。外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的,按照有关规定办理。
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的,该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。
境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外公司认购境内公司增资,或者该境外公司向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据上述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。
(五)外国投资者并购境内企业的审批与登记
1.外国投资者并购境内企业的审批
外国投资者并购境内企业的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门。并购后所设外商投资企业,根据法律、行政法规和规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的,省级商务主管部门应将申请文件转报商务部审批,商务部依法决定批准或不批准。
外国投资者股权并购的,投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:(1)被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议,或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议;(2)被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书;(3)并购后所设外商投资企业的合同、章程;(4)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议。股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律;并包括以下主要内容:协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,,法定代表人姓名、职务、国籍等;购买股权或认购增资的份额和价款;协议的履行期限、履行方式;协议各方的权利、义务;违约责任、争议解决;协议签署的时间、地点;(5)被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告;(6)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;(7)被并购境内公司所投资企业的情况说明;(8)被并购境内公司及其所投资企业的营业执照(副本);(9)被并购境内公司职工安置计划;(10)其他要求报送的文件。并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得等,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。
外国投资者资产并购的,投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业,依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定,向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件:(1)境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议;(2)外商投资企业设立申请书;(3)拟设立的外商投资企业的合同、章程;(4)拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议,或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议。资产购买协议应适用中国法律,并包括以下主要内容:协议各方的状况,包括名称(姓名),住所,法定代表人姓名、职务、国籍等;拟购买资产的清单、价格;协议的履行期限、履行方式;协议各方的权利、义务;违约责任、争议解决;协议签署的时间、地点;(5)被并购境内企业的章程、营业执照(副本);(6)被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明;(7)经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件;(8)被并购境内企业职工安置计划;(9)其他要求报送的文件。依照上述规定购买并运营境内企业的资产,涉及其他相关政府部门许可的,有关的许可文件应一并报送。外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的,在外商投资企业成立之前,不得以该资产开展经营活动。
外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,除另有规定外,审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内,依法决定批准或不批准。决定批准的,由审批机关颁发批准证书。外国投资者协议购买境内公司股东股权,审批机关决定批准的,应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理机关。股权转让方所在地外汇管理机关为其办理转股收汇外资外汇登记并出具相关证明,转股收汇外资外汇登记证明是证明外方已缴付的股权收购对价已到位的有效文件。
2.外国投资者并购境内企业的登记
外国投资者并购境内企业的登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。
外国投资者资产并购的,投资者应自收到批准证书之日起30日内,向登记管理机关申请办理设立登记,领取外商投资企业营业执照。外国投资者股权并购的,被并购境内公司应向原登记管理机关申请变更登记,领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的,应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理,同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时,应提交以下文件,并对其真实性和有效性负责:(1)变更登记申请书;(2)外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;(3)修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同;(4)外商投资企业批准证书;(5)外国投资者的主体资格证明或者自然人身份证明;(6)修改后的董事会名单,记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;(7)国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。               

投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内,到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。                

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